Verhuurders proberen bij het sluiten van een huurovereenkomst in toenemende mate zekerheid te verkrijgen voor het moment dat het financieel tegen zit bij de huurder. Het is echter de vraag of de verhuurder die zekerheid wel altijd mag inroepen in een faillissementssituatie. Het zal dan ook weinig verbazen dat de afgelopen jaren volop is geprocedeerd over huurgaranties en schadevergoedingsbedingen bij huur in faillissement. Om daar meer duidelijkheid over te geven zal ik enkele arresten bespreken en zal ik afsluiten met een conclusie.

HR BabyXL

Verhuurder, Amstel Lease, had computerapparatuur verhuurd aan BabyXL. In de huurovereenkomst was opgenomen dat deze ontbonden kon worden in geval van faillissement of surseance. Verder was overeengekomen dat huurder gehouden was de resterende huurtermijnen te vergoeden indien de huurovereenkomst voortijdig zou eindigen. Als zekerheid had BabyXL een bankgarantie gesteld.

BabyXL failleert, Amstel Lease ontbindt de huurovereenkomst en claimt de bankgarantie. De resterende huurschuld, na uitwinning bankgarantie, wordt ingediend als concurrente schuld. De curatoren zijn het hier niet mee eens en stellen dat dit in strijd is met doel en strekking van artikel 39 Fw. Dit artikel komt erop neer dat een huurovereenkomst, in geval van faillissement van de huurder door zowel de curator als verhuurder opgezegd kan worden met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. De huur over de opzegperiode is een boedelschuld.

De Hoge Raad geeft Amstel Lease gelijk. Artikel 39 Fw staat er niet aan in de weg dat contractueel een ontbindingsbevoegdheid wordt overeengekomen en dat de resterende huurtermijnen in dat geval hebben te gelden als schadevergoeding. Een afgegeven bankgarantie mag daarvoor worden aangesproken.

Let op: de bevoegdheid om buitengerechtelijk te ontbinden in geval van huur is echter beperkt. Dit is namelijk alleen mogelijk voor verhuur van roerende zaken en ongebouwde grond. Voor verhuur van een gebouwde onroerende zaak (een woonhuis/winkel etc) moet de verhuurder in principe naar de rechter. Omdat dit omslachtig is wordt in die gevallen toch vaak gewoon een beroep gedaan op de opzeggingsbevoegdheid van artikel 39 Fw. De vraag is echter of een schadevergoedingsbeding ook dan zijn werking behoudt; daarover werd beslist in HR Aukema q.q./Uni-Invest.

HR Aukema q.q./Uni-Invest

In de huurovereenkomst was wederom een schadevergoedingsbeding opgenomen in verband met leegstandschade bij voortijdige beëindiging. De huurovereenkomst wordt in dit geval niet ontbonden maar door de curator op grond van artikel 39 Fw opgezegd. Verhuurder, Uni-Invest, roept de bankgarantie in voor de resterende huurtermijnen (hetgeen meer is dan drie maanden opzegtermijn). De bank keert uit en verhaalt zich (via een contragarantie) op gelden die zij onder zich heeft van de huurder. Dat laatste is gebruikelijk bij inroeping van bankgaranties. 

De curator stelt dat dit niet door de beugel kan. De Hoge Raad geeft nu de curator gelijk. Het cruciale verschil met BabyXL is dat de huurovereenkomst in dit geval is geëindigd op grond van artikel 39 Fw. De Hoge Raad oordeelt dat het in strijd met doel en strekking van artikel 39 Fw zou zijn wanneer de verhuurder de leegstandschade vergoed zou krijgen. De wetgever heeft in die situatie immers geoordeeld dat alleen de huur over de opzegtermijn (doorgaans drie maanden) een boedelschuld is. Binnen dit systeem past het dan niet dat een verhuurder, op grond van een contractueel beding, toch recht heeft op meer. De gefailleerde boedel zou dan onevenredig belast worden (doordat uiteindelijk creditgelden worden aangesproken).

Na dit arrest vroegen verhuurders zich vertwijfeld af of zij dan helemaal niets meer hadden aan garanties. Ook niet wanneer deze zijn afgegeven door derden? Over dat punt is recent duidelijkheid gekomen.

HR Romania

Een verhuurder had een huurovereenkomst gesloten waarin wederom een leegstandschadebeding was opgenomen in geval van voortijdige beëindiging. Romania, houdstermaatschappij van de huurder, had zich ten opzichte van de verhuurder garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. De huurder failleert en de huurovereenkomst wordt opgezegd op grond van artikel 39 Fw. De verhuurder spreekt vervolgens garant, Romania, aan voor de resterende huurtermijnen. Onder verwijzing naar HR Aukema q.q./Uni-Invest stelt Romania dat zij niet gehouden is tot vergoeding van de leegstandschade.

Romania krijgt echter nul op het rekest bij de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelt dat in dit geval, anders dan in Aukema q.q./Uni-Invest, niet de boedel wordt belast voor de leegstandschade. Romania (niet de boedel) krijgt de rekening immers gepresenteerd en daar is volgens de Hoge Raad niets mis mee. Artikel 39 Fw is namelijk in het belang van de gefailleerde boedel geschreven. De verhuurder kan de leegstandschade dan ook gewoon verhalen op Romania. Wanneer Romania betaalt dan ontstaat er, normaal gesproken, wel een zogenaamde “regresvordering” op degene waarvoor zij betaalde (=de gefailleerde huurder). De Hoge Raad heeft daarover echter bepaald dat deze regresvordering niet mag worden aangemeld bij de curator. Dan zou de failliete boedel uiteindelijk namelijk wel weer belast worden en dat is nu juist niet de bedoeling. De Hoge Raad heeft hieraan wel toegevoegd dat de garant hier mogelijk een verweermiddel aan kan ontlenen richting verhuurder indien de garantievoorwaarden dat toestaan. Dat is dus opletten geblazen bij het opstellen van de garantietekst.

Een luttele week na bovenstaand arrest wordt nog een arrest gewezen over dit onderwerp namelijk HR Autodrome. De feiten zijn vergelijkbaar met die van HR Aukema q.q./Uni-Invest. Het enige verschil is dat de huurovereenkomst tot stand kwam in het kader van een sale-and-lease-back-transactie. Ook hier werd dus een bankgarantie afgegeven die door verhuurder, Autodrome, werd getrokken; ook voor de leegstandschade. Ook nu keerde de bank uit en sprak vervolgens creditgelden van de huurder aan die zij onder zich had. De Hoge Raad oordeelde –weinig verrassend- dat dit niet was toegestaan omdat de boedel hierdoor werd belast.

Conclusie

Voor roerende zaken en ongebouwde grond is het zinvol een ontbindingsbevoegdheid op te nemen met daaraan gekoppeld een bankgarantie voor (een gedeelte van) de resterende huurtermijnen (bijvoorbeeld 12 maanden).

Voor gebouwde onroerende zaken is het nog steeds zinvol om garanties te vragen. Een garantie kan sowieso worden ingeroepen voor achterstallige huur en voor de huur over de opzegtermijn in geval van faillissement. Wil een verhuurder daarnaast leegstandschade kunnen verhalen dan dient de garantie afkomstig te zijn van een derde zoals bijvoorbeeld een moedermaatschappij. Het is verder verstandig om de garant afstand te laten doen van regresvorderingen en vorderingen uit hoofde van subrogatie daarmee wordt voorkomen dat er een claim wordt ingediend bij de curator. Het opstellen van garantieteksten luistert nauw en om niet voor verrassingen geplaatst te worden, is het verstandig tijdig een jurist te raadplegen.

De vraag is wel hoe het lang duurt totdat banken door curatoren worden betrokken in dergelijke kwesties. Dat wordt natuurlijk met name interessant voor curatoren wanneer er een kans is dat de verhuurder onvoldoende verhaal biedt. Het is immers de bank die zich verhaalt op creditgelden van de huurder. Ik ben benieuwd hoe daarover geoordeeld wordt. Dit is vooral van belang voor de vraag of banken bereid blijven bankgaranties te verstrekken voor leegstandschade. Zoals met zoveel zaken: de tijd zal het uiteindelijk leren.