Financiering, zekerheden en insolventie  

Faillissement uitvaartkisten-producent maakt doorstart weer “springlevend”

De uitspraak van het Europese Hof in de zaak “Smallsteps” op 22 juni 2017 (http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62016CJ0126&lang1=nl&type=TXT&ancre=)  heeft  vele pennen in beroering gebracht. Het Hof overwoog namelijk dat de bepalingen omtrent overgang van onderneming van toepassing zijn indien een faillissement is voorafgegaan door een pre-pack waarin een doorstart gedetailleerd is voorbereid. Het Hof kwam tot dat oordeel omdat een pre-pack, in de optiek van het Hof, niet op liquidatie van de onderneming gericht was, maar op het “overdragen van de onderneming”. Daarnaast zou de procedure ook niet met voldoende waarborgen omkleed zijn, omdat het zou ontbreken aan een wettelijke regeling en toezicht door de rechtbank. De uitspraak van het Hof gaf aanleiding tot veel vragen: behoort de pre-pack tot de verleden tijd en wat gebeurt er met de wet die de pre-pack een wettelijke basis wil geven? Een prangende vraag die in saneringsland rondwaarde was verder of de uitspraak van het Hof betekende dat de doorstart in faillissement ook in de gevarenzone terecht zou komen.

Na de uitspraak van het Europese Hof is de kantonrechter te Noord-Holland de eerste die recent de draad weer heeft opgepakt over dit onderwerp. Op 12 oktober 2017 (ECLI:NL:RBNHO:2017:8423) wees deze kantonrechter een zeer interessant vonnis. Bogra B.V. is een onderneming die zich bezig hield met productie en levering van uitvaarkisten. Bogra komt in grote financiële problemen en vraagt op 22 juni 2017 een pre-pack aan (ironisch genoeg op de dag dat de Hof-uitspraak gewezen werd). De rechtbank geeft in dat kader aan dat mr. De Wit tot curator benoemd zal worden indien de pre-pack eindigt in een faillissement. Mr. De Wit treedt dan ook als stille bewindvoerder op en voert in dat kader diverse (overname)gesprekken met onder andere Funico. Vervolgens wordt het faillissement op 30 juni 2017 uitgesproken. De curator zet de activiteiten van het gefailleerde Bogra voort en voert overnamegesprekken met diverse partijen. Op 18 juli 2017 sluit de curator een activaovereenkomst met Funico: de partij waar de curator tijdens de pre-packfase ook mee had gesproken.  Van de 59 werknemers treden er 37 in dienst van de doorstarter. Een aantal werknemers die geen dienstverband aangeboden krijgt, start een procedure stellende dat sprake is van overgang van onderneming waardoor zij automatisch in dienst zouden zijn gekomen van de doorstarter.

Omdat volgens de kantonrechter in deze kwestie niet sprake was van een  tot in detail afgesproken doorstart, voorafgaand aan het faillissement, is niet sprake van een situatie die vergelijkbaar is met de “Smallsteps” kwestie. De kantonrechter oordeelt als volgt: Er is immers niet gebleken van een pre-pack die vóór het faillissement tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogde voor te bereiden, er heeft niet direct na het faillissement, maar pas na ongeveer drie weken een overname van de onderneming plaatsgevonden en de activatransactie is geschied onder toezicht van de rechter-commissaris.

In dit geval was dus sprake van een 'gewone' doorstart. De faillissementsprocedure is in Nederland volgens vaste jurisprudentie steeds gericht op liquidatie. Ook als de curator na het uitspreken van het faillissement de onderneming (tijdelijk) voorzet blijft de procedure gericht op liquidatie. Als vanuit die situatie een doorstart wordt gerealiseerd is geen sprake van overgang van onderneming

Deze kantonrechter laat met  zijn uitspraak zien dat een doorstart die zijn beslag heeft gekregen na datum faillissement niet te vrezen heeft van de uitspraak van het Europese Hof. Ook al is het faillissement voorafgegaan door een pre-pack waarin enkele overnamebesprekingen zijn gevoerd. Over de verdere mogelijkheden die een doorstart/sanering heeft, adviseer ik u graag. 

Door: Balder Lamers
Financiering, zekerheden en insolventie
Ondernemingsrecht
Commerciële contracten
Privacy en ICT
Deel dit artikel: