Wwft: de advocaat moet steeds meer onderzoek doen naar zijn cliënt
De Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme) verplicht een instelling, dus ook een advocaat, ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, cliëntenonderzoek te doen en om tevens verrichtte of voorgenomen ongebruikelijke transacties te melden. De zogenaamde vierde anti-witwas richtlijn (Richtlijn (EU) 2018/489) werd recentelijk in de Wwft geïmplementeerd en trad met ingang van 27 september 2020 in werking. Deze uitbreiding maant instellingen een verdergaand onderzoek te doen naar hun clientèle. Met de implementatie van de voornoemde Richtlijn is onder andere ingevoerd dat onderzoek dient te worden gedaan naar de “UBO”. Hiermee wordt bedoeld de “Uiteindelijk Belanghebbende”, in het geval de cliënt een in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven privaatrechtelijk rechtspersoon betreft. De “UBO” is altijd een natuurlijk persoon en degene die; a) gelden ontvangt of b) bepaalt waar de gelden naar toe gaan.
De advocaat dient bij het aanvaarden van de opdracht te onderzoeken wie de “UBO” is. Nu moet de advocaat op grond van artikel 7.1 en 7.2 Verordening op de advocatuur zich er sowieso van vergewissen wie zijn cliënt is, maar de verplichting uit de Wwft gaat verder in de gevallen waar de Wwft van toepassing is. Belangrijk is om vooraf vast te stellen of de Wwft wel van toepassing is. De bepalingen van de Wwft blijven bijvoorbeeld buiten toepassing als de advocaat voor een cliënt optreedt in een procedure. Wel is de advocaat gehouden de regels van de Wwft te volgen als er sprake is van grosso modo;
1. Bij het adviseren in de aan- en verkoop van vastgoed en vestigen van een hypotheek;
2. Advisering in het ondernemingsrecht, onder andere bij oprichten van vennootschappen en overdracht van aandelen;
3. Advisering in de financiële praktijk, waaronder het beheren van gelden.
Indien de Wwft derhalve wel van toepassing is, moet de advocaat vaststellen welke natuurlijke persoon de uiteindelijke “UBO” is. In artikel 3 Wwft is een aantal criteria opgenomen om te bepalen wie als “UBO” beschouwd kan worden, namelijk de natuurlijke persoon die;
a) direct of indirect 25% of meer van de aandelen houdt;
b) 25% of meer stemrecht heeft;
c) 25% of meer economisch belang heeft;
d) de feitelijke zeggenschap heeft.
Zeker het vaststellen van het laatste criterium kan het nodige onderzoek vergen.
Indien aan geen van de vorenstaande criteria wordt voldaan, wordt gesproken over een zogenaamde “Pseudo-UBO” en worden alle statutaire bestuurders gezien als “UBO”.
Van de advocaat kan derhalve onder omstandigheden uitgebreid onderzoek worden gevergd, om te bepalen wie de uiteindelijke “UBO” is. De cliënt kan gevraagd worden hieromtrent informatie te verschaffen. Om het vaststellen van de “UBO” te vereenvoudigen, rust op statutaire bestuurders de verplichting om vanaf 27 september 2020 nieuwe rechtspersonen in het “UBO-register”, dat gehouden wordt bij de Kamer van Koophandel, in te schrijven. Bestaande rechtspersonen hebben de tijd om zich tot 27 maart 2022 alsnog te registreren.
De advocaat dient het “UBO-register” te raadplegen als voor een rechtspersoon wordt opgetreden en de werkzaamheden gezien kunnen worden als Wwft-plichtig. In geval er een discrepantie wordt geconstateerd in de “UBO” die uit het cliënt-onderzoek naar voren komt met de vermelding in het “UBO-register”, dan rust op de advocaat (artikel 10c Wwft) de verplichting om het geconstateerde terug te melden.
Op basis van een vast te stellen beleid dient de advocaat een risicoanalyse van zijn klanten te maken (zie de artikelen 2-2c Wwft). Er zal een beeld gevormd moeten worden van de herkomst en de besteding van gelden die de “UBO” ter beschikking staan. Op grond van artikel 8 Wwft zal bij zogenaamde Politiek Prominente Personen (P.E.P.) zelfs een uitgebreid onderzoek moeten worden verricht. Men zal een beeld moeten hebben van de herkomst van het gehele vermogen. Onder P.E.P. wordt overigens niet alleen verstaan de prominente persoon zelf, maar ook zijn familieleden, zijnde ouders of kinderen en de partner. Tevens geldt het uitgebreide onderzoek naar direct geassocieerden, bijvoorbeeld personen die samen met de politiek prominente persoon als uiteindelijk belanghebbende van een rechtspersoon zijn te kwalificeren. Wie als P.E.P. worden beschouwd staat op de lijst van prominente publieke functies van politiek prominente personen (Politically Exposed Persons PEP) in Nederland. Deze lijst is op grond van het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 vastgesteld. In de Bijlage van het Uitvoeringsbesluit staan indicatoren opgenomen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of er in strijd met de Wwft wordt gehandeld. (Uitvoeringsbesluit Wwft van 17 juli 2018).
Resumerend
Voor alle “UBO’s” geldt dat de advocaat een beeld moet hebben van het risicoprofiel van zijn cliënt en wat de herkomst van zijn middelen zijn. In geval van een P.E.P. moet er zelfs een uitgebreid onderzoek worden gedaan naar de herkomst van het vermogen. De advocaat dient vast te stellen wie de “UBO” is. Kloppen diens bevindingen niet met de registratie in het UBO-register, dan dient er een terugmelding te worden gedaan.
Niet nieuw is dat als sprake is van een ongebruikelijke transactie (zie art. 15 en 16 Wwft), dat deze ongebruikelijke transactie moet worden gemeld bij FIU-Nederland (Finance Intelligence Unit Nederland). Deze melding dient onverwijld te worden gedaan. De advocaat mag de cliënt van de melding niet in kennis stellen. Melden móet als er een transactie van meer dan € 10.000,– in contanten plaatsvindt én als er een vermoeden bestaat van witwassen of terrorisme financiering.
De cliënt zal zich moeten realiseren dat op de advocaat de verplichting rust, om onderzoek te doen naar zijn handel en wandel én de herkomst en besteding van middelen. Hier zijn tijd en kosten mee gemoeid en de uitkomsten kunnen op gespannen voet staan met de vertrouwelijke relatie die de advocaat met zijn cliënt heeft.
